פרשת אברהם

בית המשפט לתעבורה בחיפה, דן בעניינו של נהג אשר הואשם בביצוע עבירה של נהיגה בשכרות, מכוח סירוב לבצע בדיקת נשיפה במכשיר "הינשוף".

עורך-הדין לתעבורה שהופיע בתיק הצליח להביא לזיכויו של הנהג. שופט בית המשפט לתעבורה קיבל את טענת עורך-הדין לתעבורה וזיכה מחמת הספק וזאת מכמה סיבות.

לאחר שנשמעו הראיות בתיק השתכנה בית המשפט לתעבורה שקיים ספק סביר לטובת הנהג, בנוגע לאופן ביצוע הבדיקה. בנוסף קבע בית המשפט לתעבורה כי התעורר ספק רב, אם הוסבר לנהג מהן השלכות הכשלת בדיקת הינשוף והאם הוא הוזהר מפורשות, כי גם הכשלת הבדיקה עשויה להיחשב כסירוב לביצוע בדיקת אלכוהול.

נקבע בפסק הדין כי בבוא בית המשפט לתעבורה לקבל החלטה האם להרשיע נהג רכב על סמך חזקה שבדין, חובה על בית המשפט לתעבורה, לבחון היטב את הוראות החוק ולפרש אותן בדרך שתיטיב עם הנאשם. לאור זאת ניתן להניח לזכותו של הנהג, כי לו היו מסבירים לו את משמעותה של ההכשלה ולו היה מוסבר לו פעם נוספת כיצד עליו לנשוף, הוא היה מנסה פעם נוספת, או מבקש לבצע בדיקה אחרת.

עוד קבע בית המשפט לתעבורה בחיפה כי בכל מצב בו התביעה המשפטית (לשכת תביעות תעבורה) לא הצליחה לספק במידה מספקת את קיומה של הדרישה להיבדק במכשיר הינשוף,  ובוודאי כשלא הוסבר לנהג כי הכשלה עשויה להיחשב כסירוב (ומתוקף כך כשיכור), אין הנאשם חייב לספק הסברים מדוע לא הצליח לבצע את הבדיקה כראוי. כמו כן, מקום שבו הפלטים אינם מצביעים כשלעצמם ולבדם על הכשלת הבדיקה במכשיר הינשוף המשטרתי.

תתע"א 11333-01-18 מדינת ישראל נ' אברהם                                               02 אוקטובר 2018

                       דו"ח תעבורה 10251008537

לפני כבוד השופט אור לרנר

המאשימה  מדינת ישראל

נגד

הנאשם  גבי אברהם

נוכחים:

ב"כ המאשימה: עו"ד הגב' לי לוי

ב"כ הנאשם: עו"ד ניר בוכמן

הנאשם: בעצמו

הכרעת דין

בפתח הכרעת הדין אני מוצא להודיע, כפי מצוות המחוקק, כי החלטתי לזכות את הנאשם וזאת מחמת הספק.

הנאשם הואשם בעבירה של נהיגה בשכרות וזאת מכוח סירוב לבצע בדיקת נשיפה.

על פי עובדות כתב האישום בתאריך 13.1.18 סירב הנאשם לדרישת שוטר לבצע בדיקת נשיפה; וביתר פירוט על פי הנטען (ת/7), באותו מועד,  בסמוך לשעה 02:39 נעצר הנאשם במחסום שכרות בסמוך לשדרות ההסתדרות 238 ולאחר שבדיקת נשיפון שנערכה לו הראתה על תוצאה של 460 (ר' בהמשך), הוא עוכב לצורך בדיקת ינשוף ובוצעו לו בדיקות מאפיינים. כן צוין כי הנאשם "נשף אך לא הצליח להגיע לנשיפות תקינות ורציפות".

הנאשם כפר בתאריך 5.3.18, בעובדות כתב האישום והתיק נקבע לשמיעת ראיות .

ראיות התביעה:

העדה רגינה לוסטיג (להלן: "רגינה"), מתנדבת במשטרה, הגישה את המזכר ת/1 והבהירה כי אינה זוכרת את האירוע מעבר לכך.

מת/1 עולה כי הרכב נעצר בסמוך לשעה 02:39 , כי נשמר קשר עין רציף עד להעברה לשוטר ולא בוצעו פעולות העלולות לסכל את הבדיקה וכי לאחר שיצאה תוצאה של 260 כאינדיקציה לשכרות הנאשם הועבר לשוטר פאדי עראידה להמשך טיפול.

במהלך החקירה הנגדית הבהירה רגינה, כי אינה חושבת שקרה משהו מעבר למה שרשמה כי היא בטוחה שהחליפה פיה לפני בדיקת הנאשם, למרות שלא ציינה זאת בשום מקום כי אינה מודעת לנוהל (נ/1), לפיו עליה להמתין 15 דקות לפני בדיקה בנשיפון וכי אינה יודעת מדוע היא העבירה אותו להמשך טיפול אם התוצאה אותה רשמה היא 260 שהיא פחות מסף האכיפה לאוכלוסייה הכללית (290 מק"ג). כן הבהירה רגינה שהנאשם נשף במכשיר הנשיפה כראוי.

העד רס"ר יעקב אג'ימן (להלן "המפעיל"), הינו מפעיל הינשוף במקרה שבנדון. באמצעות המפעיל הוגשו טופסי הכיול של תחילת וסוף המשמרת (ת/2 ו- ת/3 בהתאמה), תעודת בלון יחידתית (ת/4), פלטי ינשוף של הנאשם (סומנו יחדיו ת/5), ודין חשבון על בדיקת שכרות באמצעות מכשיר ינשוף (ת/7). כן מסר המפעיל כי עשה הסמכה על מכשיר הינשוף מדגם 9510 בחודש אפריל 2017.

מהמסמכים אותם הגיש המפעיל עולים הדברים הבאים:

בדיקות הכיול והנשיפה של תחילת המשמרת יצאו תקינות (ת/2 +ת/3) ותואמות, בגבולות הסטייה המותרת), לריכוז האלכוהול בבלון (ת/4) .

במחזור הנשיפה הראשון (בדיקה 575), ביצע הנאשם 3 נשיפות:

1. נשיפה אסורה עם זמן נשיפה של 1.2 שניות ונפח נשיפה של 0.2 ליטר.
2. נפח נשיפה לא מספיק עם זמן נשיפה של 5.8 שניות ונפח נשיפה של 0.7 ליטר.
3. נפח נשיפה לא מספיק עם זמן נשיפה של 3.4 שניות ונפח נשיפה של 0.4 ליטר.

עוד עולה מהפלט כי בין הנשיפה הראשונה לשנייה עברו 32 שניות ובין הנשיפה השנייה לשלישית עברו 38 שניות.

במחזור הנשיפה השני (בדיקה 576), ביצע הנאשם 3 נשיפות:

1. נשיפה לא רציפה עם זמן נשיפה של 7.8 שניות ונפח נשיפה של 1 ליטר.
2. נשיפה לא רציפה עם זמן נשיפה של 9.1 שניות ונפח נשיפה של 1.3 ליטר.
3. נפח נשיפה לא מספיק עם זמן נשיפה של 9.4 שניות ונפח נשיפה של 1.4 ליטר.

עוד עולה מהפלט כי בין הנשיפה הראשונה לשנייה עברה דקה ו-2 שניות ובין הנשיפה השנייה לשלישית עברו 47 שניות.

בת/6 ציין המפעיל כי הנבדק הועבר אליו בשעה 03:02 וכי ניטלה דגימה בשעה 03:02 או 03:00 (הכתב לא ברור ועל כך בהמשך), כי וידא שמאז עיכוב הנאשם חלפו 15 דקות בהן לא ביצע פעולה העלולה להכשיל את הבדיקה (ר' סעיף 5), כי נעשה שימוש בפיה חדשה עבור כל מחזור נשיפה וכי לא ניתן היה להשלים את הבדיקה מהסיבה : "לא מצליח לנשוף".

מחקירתו הנגדית של המפעיל עלה כי הוא לא זוכר את האירוע מעבר למסמכים ואין לו מה להוסיף, למעט העובדה "שהוא [הנאשם- א"ל] לא הצליח לנשוף" ושהייתה עמו נוסעת נוספת ברכב שהוא טען שהיא חברה שלו.

כן הבהיר המפעיל כי אינו יודע להסביר מדוע נרשם שהבדיקה נלקחה בשעה 03:00 והאם מדובר בתיקון מ-0 ל-2 או להיפך, אבל מה שברור הוא שלפי הפלט הבדיקה הראשונה נערכה בשעה 03:02:28 (עמ' 10 ש' 27-32) ואינו יודע מדוע לא חתם ליד תיקון הטעות.

עוד עלה כי מלבד הדו"ח ת/6 המפעיל לא רשם שום מזכר לגבי בדיקת הנשיפה שנערכה לנאשם והוא אינו יודע אם נכחו לידו שוטרים נוספים במהלך הבדיקה.

באשר לחלוף 15 דקות בטרם בדיקת הינשוף, מסר המפעיל כי הוא מוודא זאת עם השוטרים ומבהיר להם כי עליהם לערוך בדיקת ינשוף ולאחר מכן להמתין 15 דקות ובמהלכן אף לבצע את בדיקות המאפיינים והוא עצמו מסביר לנהג לפני הבדיקה כיצד לבצעה. יחד עם זאת, המפעיל שב ואישר כי זה הדברים שהוא עושה בדרך כלל ומעבר למה שרשום בדוחות הוא אינו זוכר את האירוע (עמ' 11 ש' 20-24), ואף אישר שיכול והוא טעה ברישום השעות.

כן הבהיר המפעיל כי לא רשם שהנאשם סרב לנשוף אלא "לא הצליח לנשוף", אך מבחינתו "הוא סרב גם אם הוא לא הצליח " (עמ' 12 ש' 1-3). כן עלה כי המפעיל לא הכיר את הנוהל המשטרתי בנוגע לטיפול בעבירות שכרות (נ/2) וכי הוא עובד לפי החלופות של סירוב והכשלה.

בהמשך עלה כי המפעיל לא סימן בטופס כי ביצע בדיקת נשיפה עצמית בסיום המשמרת אך המפעיל הבהיר כי כן עשה והפנה לפלט עצמו.

לאחר מכן נחקר המפעיל באשר לחיווי נשיפה אסורה וטען כי יכול להיות שמדובר באלכוהול באוויר או בפה והמכשיר עשה ניקוי עצמי לאחר מכן (לא סביר בעיניי שכן בין הנשיפה הראשונה לשנייה עברו 32 שניות בלבד- א"ל). עוד השיב השוטר, בעניין זה, כי הוא התייחס לשלושת הפלטים שיצאו לאחר הנשיפה האסור ה ובן אדם שלא מצליח לנשוף זה לא הכשלה אלא סירוב ואין רובריקה אחרת בדו"ח, אך באותה הנשימה הוסיף המפעיל וציין "אני לא אמרתי שהוא סרב, לאורך כל הדרך הוא התנהג בצורה נאותה" (עמ' 14 ש' 22-24).

עוד העיד מטעם המאשימה רס"מ פאדי עראידה, שטיפל בנאשם במהלך האירוע (להלן: "השוטר"). באמצעות של השוטר הוגשו המסמכים הבאים:

• ת/7 הזמנה לדין וכתב אישום- השוטר מציין כי במהלך מחסום השכרות הנאשם נעצר לבדיקה ע"י רגינה ובעת שהוא עמד לידה נמצאה תוצאה של 460 בבדיקת הנשיפון ולכן השוטר לקח עליו אחריות, הודיע לו שאסור לו לשתות, לאכול וכו' ושמר עמו על קשר עין רצוף עד בדיקת הינשוף. כמו כן מציין השוטר כי ביצע לנאשם בדיקת מאפיינים וכי בבדיקת הנשיפה שנערכה ע"י המפעיל, הנאשם נשף אך לא הצליח להגיע לנשיפות תקינות ורצופות. כמו כן ציין השוטר כי הוסבר לנהג משמעות הבדיקה וכי הייתה עמו נוסעת ברכב. השוטר אף הוסיף וציין כי "הנהג שתף פעולה לאורך כל הבדיקה". תגובתו של הנאשם למצוין בדו"ח: "אני לא שיכור, שתיתי בירה אחת ב 21:00 בערב".
• ת/8 דו"ח פעולה באכיפת איסור נהיגה בשכרות- מהדו"ח ת/8 עולים [עיקרי] הדברים הבאים:

o  הרכב נעצר לבדיקה אקראית ע"י רגינה והועבר מידית לשוטר לאחר שבוצעה בדיקת נשיפון עם תוצאה 460.

o  הנאשם מסר, בשיחה הראשונית, כי שתה בירה אחת בביתו בסמוך לשעה 21:00.

o  צוין כי יש ריח אלכוהול מהפה, הופעתו של הנהג מסודרת והוא מגיב לעניין.

o  הנאשם ביצע בהצלחה את מבחני הביצוע של העמידה והבאת האצבע לאף ואילו במבחן ההליכה הוא לא הצמיד עקב לאגודל בשלושה מקרים.

o  הוסברה לנאשם משמעות הבדיקה ומשמעות הסירוב והנאשם הסכים לבצע את הבדיקה וחתם על כך.

o  ממועד קבלת הנאשם ע"י השוטר ועד למסירתו למפעיל היה קשר עין רצוף עם הנאשם.

o  הנאשם קיבל הודעה על פי הלכת ארביב וחתם עליה.

o  הנאשם תוחקר בגין חשד לפיה בבדיקת נשיפה שנערכה לו נמצא בגופו ריכוז אלכוהול של 460 מק"ג.

o  הנאשם שב וציין כי שתה בקבוק בירה אחד בלבד בביתו, בסמוך לשעה 21:00 וכי הוא אינו שיכור אך "אני לא יכול לנשוף עוד".

• ת/9 הודעה על פי הלכת ארביב
• ת/10 דו"ח עיכוב- בגין חשד לנהיגה בשכרות ובמסגרתו מסר הנאשם: "אני אלמן תעזור לי".

במהלך חקירתו הראשית הבהיר השוטר כי עמד ליד המתנדבת וראה בעצמו את התוצאה של הנשיפון- 460. כן מסר השוטר כי הוא רשם בטעות שצורפו שני פלטים של נשיפון, כיוון שלנשיפון אין פלטים.

בחקירתו הנגדית הבהיר השוטר כי אינו זוכר את האירוע אלא רק על פי הרשום. כן הבהיר השוטר כי עמד ליד רגינה וראה בעצמו את התוצאה שיצאה 460, אפילו אם רגינה רשמה אחרת, אך אם התוצאה הייתה נמוכה מ-290 לא מעבירים נהג לבדיקת ינשוף.

בהמשך נשאל והשיב השוטר כי נכח בבדיקת הינשוף, במהלכה הנאשם שיתף פעולה והסכים לבדיקת הינשוף (עמ' 19 ש' 10-15).

עוד השיב השוטר כי כנראה התבלבל ולכן תיקן את שעת התחקור אולם מיד לאחר מכן שינה את דבריו ומסר כי אין המדובר בתיקון כי אם בהדגשת הכתב (עמ' 19 ש' 16-21).

עוד אישר השוטר כי תחקר את הנאשם על פי החשד שיצאה לו 460 מק"ג בבדיקה ועל פי החומר התחקור הנאשם הוחשד בשכרות על סמך תוצאות הבדיקה (ולא על סמך סירוב- א"ל).

כן הובהר שבדו"ח העיכוב השוטר היה צריך למלא את שעת עריכת הדו"ח אך לא עשה כן.

בחקירה החוזרת נשאל השוטר מה הסביר לנאשם בקשר לבדיקה והשיב שהסביר לו כי בבדיקה הראשונה של הנשיפון יצא לו 460 וצריך לעשות לו בדיקה בינשוף.

טענות הצדדים:

עיקרי טענות המאשימה הינן כמפורט להלן:

• אין מחלוקת בדבר תקינות ואמינות המכשיר ולפיכך תוצאותיו תקינות ועל הנאשם להסביר מדוע הוא לא צלח את הבדיקה למרות 6 הניסיונות שניתנו לו, בחלקן נשף נשיפה לא רציפה (המעידה על הכשלת הבדיקה לטענת המאשימה), ובחלקן לא נשף את הנפח הנדרש.
• הנאשם לא העיד ולא הציג שום חוו"ד המצדיקה את אי הצלחת הבדיקה ולפיכך לא סתר את חזקת הסירוב (תוך הפנייה לע"פ 70940/08 מ"י נ' אלמוג אקב [פורסם בנבו] (להלן: "עניין אקב"), ל6812/07 לירן ברק כהן נ' מ"י [פורסם בנבו]).
• בדיקת הנשיפה היא בדיקה פשוטה ולא צפוי שמי שמבצעה בתום לב ייכשל בה ואם נכשל הנהג יש לחפש את הסיבות לכישלון (ב"ש 3420/08 אלבז נ' מ"י [פורסם בנבו] וכן ב"ש 2136/08 וולר [פורסם בנבו] [להלן: "עניין וולר"]).
• די בכך שהשוטרים הסבירו לנאשם כיצד לבצע את הבדיקה, עובדה עליה אין מחלוקת, כדי להעביר את הנטל לנאשם להסביר מדוע הבדיקה לא צלחה.
• בחירת הנאשם שלא להעיד יש בה כדי לחזק הראיות נגדו.
• הנאשם אישר ששתה בירה עובר לנהיגתו.
• למרות הפער בין עדותה של רגינה לעדות השוטר (ר' בהמשך), ניתן להסיק כי תוצאת הנשיפון הייתה 460, אך בכל מקרה המדובר באינדיקציה בלבד וניתן יה לדרוש את בדיקת הינשוף אף בלעדיה. בהתאמה, גם אין חשיבות לעובדה שלא המתינו 15 דקות לפני תחילת בדיקת השיפון.
• הנאשם לא הסביר מדוע לא צלח את מבחן ההליכה על הקו.
• השוטר לא העיד לגבי השאלות בהן לא נכתב דבר ולכן צריך להניח כי נשאל ולא ענה.

הנאשם מאידך טוען כדלהלן (ר' סיכומים בכתב, טיעון בע"פ והשלמת תגובה לסיכומים):

• עדותה של רגינה אינה מדויקת ומלאת סתירות עד כי לא ניתן לבסס עליה ממצאים.
• לנאשם יצאה תוצאה של 260 מק"ג בנשיפון, הנמוכה מסף האכיפה ובדיקה זו אף בוצעה בניגוד לנהלים. לא ניתן לסמוך, במידה הדרושה על דבריו של השוטר על מנת לקבוע כי התוצאה בנשיפון הייתה 460.
• עדותו של המפעיל הייתה מלאה בסתירות ואי דיוקים.
• המפעיל כלל לא הסביר לנאשם כיצד לבצע את הבדיקה.
• הבדיקה בוצעה באותה הדקה בה הועבר הנאשם למפעיל ועולה חשש באשר להסבר שניתן, אם בכלל, לנאשם לגבי אופן ביצוע הבדיקה או בירור פרטים עם השוטר המעביר.
• המפעיל לא ידע להסביר מהותו של החיווי נשיפה אסורה, אשר מלמדת (על פי פנקס הכיס והוראות ההפעלה של הינשוף), כי המכשיר אינו מוכן למדידות.
• המפעיל שב וציין בעדותו כי הנאשם לא הכשיל את הבדיקה וגם לא סרב לה ואף התנהג לאורך כל הדרך בצורה נאותה. עפ"י הנוהל המשטרתי כישלון במתן אוויר מספיק אינו מבסס כשלעצמו סירוב למן הדגימה.
• לא ניתן לדעת, על סמך פלטי המכשיר בלבד מתי וכיצד הייתה חוסר הרציפות בנשיפה וללא פירוט ע"י עדי המאשימה אין בכך כדי לבסס סירוב.
• עדותו של השוטר הייתה כבושה בחלקה, מלאה בסתירות ואי דיוקים.
• מעדות השוטר עולה כי כלל לא הוסבר לנאשם שמיוחס לו סירוב לבדיקה מכוח הכשלה, אלא כי הוא נחקר בחשד לתוצאה של 460 מק"ג.
• השוטר העיד כי הנאשם שיתף פעולה באופן מלא.
• המסמכים שמולאו ע"י השוטר לא מולאו עפ"י הנדרש ומלאי טעויות.
• אין מחלוקת כי לא הוסבר לנאשם כי הוא נחשב כמי שסירב.
• הנאשם בחר שלא להעיד כי אין לו מה להוסיף על דברי עדי התביעה, אשר לא ביססו דיים את האישומים נגדו. כמו כן, היות שהמאשימה לא ביססה את חזקת הסירוב, אין לנאשם צורך לסתור אותה.
• מפלט של בדיקה 576 ניתן ללמוד כי הנאשם עשה מאמץ לנשוף, הן מנפח הנשיפות והן מאורך הנשיפות.
• חובה להסביר ולהבהיר לנאשם כי הכשיל את הבדיקה וכי ניתן לראות בהכשלת הבדיקה כסירוב (מפנה ל-תת"ע 1123-12-08 מ"י נ' שטרן [פורסם בנבו]).

דיון והכרעה

קביעות עובדתיות

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, המוצגים שהוצגו בפניי ועדויות העדים (לרבות התרשמותי הבלתי אמצעית מאופן עדותם), הגעתי למסקנות העובדתיות הבאות:

• קיים ספק סביר, אם וכיצד הוסברה לנאשם אופן הבדיקה. המפעיל אינו מציין בכתב בשום מקום כי הסביר לנאשם את אופן הבדיקה, השוטר הבהיר כי ההסבר שנתן לנאשם אודות הבדיקה היה כי הוא נכשל בבדיקת הנשיפון ולכן עליו לבצע בדיקת ינשוף ורגינה כלל לא הייתה במעמד זה.

דבריו הכללי ם של המפעיל על דרך הפעולה הכללית שלו, אינם יכולים למלא חלל זה, במידת הוודאות הדרושה. ספק זה מתחזק נוכח העובדה שהנשיפה הראשונה במכשיר הייתה נשיפה אסורה, קרי בוצעה עוד לפני שהמכשיר אכן היה מוכן למדידה (ר' פנקס הכיס שהוגש וכן הוראות הפעלת המכשיר), ובוצעה באותה דקה בדיוק בה הועבר הנאשם למפעיל.

ניתן אמנם להניח כי השיפור באופן הנשיפות מהמחזור הראשון לשני מלמד על הסבר נוסף, אך הנחה זו היא הנחה בלבד, שכן אף אחד לא העיד לגבי שלב זה או על הסבר כאמור, ואין די בה כדי לבסס את קביעה עובדתית ברמה הנדרשת.

• קיים ספק רב (ואף למעלה מכך), אם הוסבר לנאשם והוא הוזהר מפורשות, כי גם הכשלת הבדיקה עשויה להיחשב כסירוב (בהפסקה שבין מחוזרי הנשיפה השונים, לאחר מחזור הנשיפה השני או אפילו במהלך התחקור). אף אחד מהמעורבים אינו מציין, בשום מקום, כי הסביר לנאשם את האמור. ספק זה מתחזק אף נוכח העובדה שהנאשם תוחקר בחשד לשכרות בתוצאה של 460 מיקרוגרם ולא בחשד לסירוב, כמו גם מהעובדה כי גם השוטר וגם המפעיל ציינו והעידו כי הנאשם שיתף פעולה לכל אורך הבדיקה.

בעניין זה אוסיף ואציין כי מקום שבו לא מסומן בטופס תשובה לשאלה או הביטוי לא השיב המסקנה המתבקשת (ולו ברמת הספק), היא כי השאלה לא נשאלה ולא שהשאלה נשאלה ולא נענתה.

• קיים ספק סביר מהי תוצאת בדיקת הנשיפון. ניתן אמנם להניח כי לולא הייתה התוצאה 460 לא היה הנאשם מועבר כלל לבדיקת ינשוף אולם הנחה אינה הוכחה מעבר לספק סביר ונוכח דבריה ורישומיה של רגינה אל מול עדותו של השוטר בעניין זה (על אף שציין זאת באופן משתמע בכתובים), נוצר בלבי ספק בעניין זה. יחד עם זאת, לספק זה (כמו גם להפעלת הנשיפון שלא על פי הנהלים לכאורה), משקל נמוך מאד בהסקת המסקנות הסופיות, הן נוכח העובדה שמדובר בחזקת הסירוב והן נוכח העובדה שמדובר באינדיקציה ראשונית ובלתי מחייבת.

• אף אחד מהמעורבים לא התרשם כי הנאשם מכשיל את הבדיקה (מעבר לתוצאות הבדיקה עצמה), לא בהזרמת אוויר מחוץ לפיה, לא בנשיפת האוויר שבחלל הפה בלבד, בלא שאיפת אוויר ולא בשום צורה אחרת. לא השוטר ולא המפעיל שנכחו בעת הבדיקה ציינו זאת. נהפוך הוא, ההתייחסות הכתובה היחידה של המפעיל היא כי הנאשם "לא הצליח לנשוף" ובעדותו הוא אף הבהיר במפורש כי הנאשם לא הכשיל את הבדיקה.

• אכן קיימות טעויות מה ברישום הדו"חות (ר' פירוט בעת הדיון בראיות), ויש בדבר כדי להשליך על המסקנות שניתן להסיק מהרישומים עצמם. יחד עם זאת לאור העובדה שלמעשה ההסתמכות היחידה בתיק זה (הלכה למעשה), היא על חזקת הסירוב כתוצאה מפלטי הינשוף (אשר הרישום בהם אינו נתון במחלוקת), איני מוצא להמשיך ולפרט בעניין זה ולהכריע מה משקלה של כל טעות ברישום.

יתוח משפטי

טרם אתייחס לסוגיות הספציפיות העולות בתיק זה, מצאתי לציין באופן כללי כי מקובלת עליי הגישה לפיה מקום בו מבקשים להרשיע נאשם על סמך חזקה שבדין (במיוחד חזקה חלוטה כבענייננו), חובה עלינו לדקדק בהוראות החוק ולפרשן בדרך שתיטיב עם הנאשם (ר' הוראת סעיף 34כא לחוק העונשין). באופן ספציפי, לעניין דבריו של בית המשפט המחוזי בירושלים בעפ"ת 11567-09-12 מ"י נ' גמליאלי [פורסם בנבו] (פורסם בתקדין):

"למותר לציין, כי הרשעה בעבירה פלילית מכוח חזקה שנקבעה בחוק, כמו במקרה דנן של סירוב לבצע בדיקה ספציפית שחלה חובה על–פי דין על הנהג לבצעה; ובפרט כאשר מדובר בעבירה חמורה של נהיגה בשכרות, המחייבת ענישה מחמירה ואף פסילה מלהחזיק רישיון נהיגה לתקופת ממושכת – מחייבת פרשנות דווקנית של תנאי החזקה האמורה".

דרישה לביצוע בדיקת הנשיפה–

בהתאמה וכפועל יוצא של הכלל הפרשני האמור, מקובלת עליי גישתו של כב' הש' (כתוארו דאז) קרזבום אשר הובעה בתת"ע 1447-11-09 מ"י נ' רויטמן (פורסם בנבו) וכן בפ"ל 1123-12-08 מ"י נ' שטרן (פורסם בנבו), לפיה לא די בהסבר המצוין בסעיף 8א. לת/8; ומקום בו מדובר בסירוב מכוח הכשלה, חובה על המפעיל להסביר לנבדק ולהזהירו כי גם הכשלתה של הבדיקה עשויה להיחשב כסירוב, על כל המשתמע מכך. הרציונל העומד מאחורי דרישה זו הוא ברור, לאפשר לנהג לשנות מדרכיו (אם מכוונות ואם לאו), על מנת לקבל תוצאה אמיתית שלא מסתמכת על חזקות משפטיות.

האם לא ניתן להניח, לזכותו של נאשם, כי לו היה מועמד על משמעותה של ההכשלה ולו היה מוסבר לו פעם נוספת כיצד עליו לנשוף, היה הנאשם מנסה פעם נוספת, או מבקש לבצע בדיקה אחרת. לא בכדי רושמים שוטרים מזכרים רבים, ובהם הם מציינים את האמור, לרבות העובדה שלאחר ההסברים והאזהרות המשיך הנהג לבצע בדיקות כושלות נוספות וכו', ר' לדוגמא:

• רע"פ 2538/11 אבי בר נ' מ"י (פורסם בנבו)- "לאחר ניהול הוכחות הורשע המבקש בעבירה. בהכרעת דינו קבע בית המשפט, כי "מדובר בתיק סירוב קלאסי", שכן לאחר שהמבקש נכשל בבדיקת המאפיינים ואובחן כשיכור ברמה גבוהה, נמנע מביצועה כהלכה של בדיקת הינשוף, וזאת אף שהוסברה לו משמעותו של אי ביצוע הבדיקה ("סירב נוהג… לתת דגימה… יראו אותו כמי שעבר עבירה [של נהיגה בשכרות]"; סעיף 64ד(א) לפקודת התעבורה)". (ההדגשה שלי- א"ל).
• תת"ע 2913-11-13 מ"י נ' איסאקוב (פורסם בנבו)– "למען הסר ספק וזהירות יתר, שבתי ובחנתי את החומר שבתיק ומצאתי כי השוטר אמזלג העיד "הדגמתי לו איך לנשוף, הסברתי לו שיעשה את הבדיקה ואם יכשיל אותה יראו אותו שיכור", ואף ציין את הדברים בדוח הפעולה" (ההדגשה במקור- א"ל).
• תת"ע 8698-08-14 מ"י נ' עדי לשקר (פורסם בנבו)- "למעט כפירה בעבירה, הנאשמת לא מעלה טענה שלא הסבירו לה משמעות הסירוב, נהפוך הוא, אישרה בחקירתה בפניי כי הסבירו לה שאם לא נושפת הדבר מהווה סירוב (עמ' 61 ש' 22) ואמרו לה כי בגלל שאין תוצאות היא מכשילה בכוונה ויש בכך כדי לחזק את גרסת התביעה בעניין הסבר על משמעות הסירוב" (ההדגשה שלי- א"ל).
• ת"פ (ירושלים) 335/09 מ"י נ' אסף שירן (פורסם בנבו): "אכן, השוטר ביטון אישר בעדותו כי לא הודיע לנאשם על משמעות סירובו לביצוע בדיקת הינשוף, וגם ב"טופס המאפיינים" (ת/10) לא סימן השוטר ביטון את המשבצת המעידה כי הסביר לנאשם על משמעות סירובו (על אף שחתימת הנאשם על גבי הטופס מתנוססת תחת משפט המציין כי משמעות של סירוב אכן הוסברה לו). ברם, כאמור, הבוחן כהן ציין בעדותו במפורש כי הסביר במפורש לנאשם את משמעות הכשלת הבדיקה על ידו, ולא מצאתי מקום להטיל ספק בעדותו זו" (ההדגשה שלי- א"ל).
• אפילו בעניין אקב, ניתן להסיק מהאמור בפסק הדין, כי הוסברה המשמעות האמורה.

מאידך גיסא, מוכר לי פס"ד בעפ"ת 15225-02-11 מכליס נ' מ"י [פורסם בנבו] (להלן: "עניין מכליס"), שם ציין כב' הש' מינץ :"ולא מצאתי ממש בטענתה כי לא היה די בהקראת הטופס הסטנדרטי וכי היא לא הבינה את משמעות הבדיקה. גם לא היה צורך לחזור על ההסבר ומשמעות הסירוב לאחר כל בדיקה ובדיקה שנכשלה בה", אך מצאתי כי הדברים באותו ענין נאמרו מעבר לדרוש וללא שסוגיה זו עמדה במחלוקת ישירה. בעניין מכליס, הרשעת הנאשמת לא נסמכה על הפלטים בלבד ובוססה, בין היתר, על סממנים חיצוניים להכשלת הבדיקה, אישורה של הנאשמת שהוסבר לה איך לנשוף וכן העובדה שהמערערת נכשלה בשלושת מבחני הביצוע כולם (לרבות נוכחות של מתמחה בעריכת דין בעת הבדיקה ואפילו של אביה שכיהן באותה עת כשופט). בכל מקרה, גם אני סבור כי לא צריך להסביר ולהזהיר אחרי כל בדיקה ובדיקה, אך כן צריך להסביר ולהבהיר, לפחות פעם אחת, כי גם הכשלה מהווה סירוב.

לאור האמור, מקום בו התרשמתי (כאמור לעיל), כי קיים ספק רב האם הוסבר לנאשם והוא הוזהר כי גם הכשלה משמעותה סירוב ואף קיים ספק (נוסף) בדבר ההסבר שניתן לנאשם בדבר אופן ביצוע הבדיקה, לא נותר אלא לקבוע (מחמת הספק), כי המאשימה לא ביססה די את הדרישה לביצוע הבדיקה וכידוע, ללא דרישה ראויה לא יכול להתקיים סירוב.

די באמור על מנת לזכות את הנאשם מהמיוחס לו, אולם מצאתי להתייחס אף לסוגיות נוספות שיש גם בהן כדי להצדיק את זיכויו של הנאשם.

סירוב על סמך תוצאות הנשיפה

חזקת הסירוב הקבועה בסעיף 64ד לפקודה, אינה מתקיימת רק מקום שבו אדם מסרב באופן מפורש לביצוע הבדיקה וכבר נפסק כי הסירוב יכול לבוא לידי ביטוי "בהתנהגות מכשילה"  במהלך הבדיקה (ת"ד 2278/07 מ"י נ' וורקה ברהן [פורסם בנבו] ). מקובלת עליי גישת המאשימה לפיה ניתן ללמוד על חזקת הסירוב מעצם תוצאות הפלטים בלבד וזאת במקרים המתאימים. ר' בעניין זה דבריו של כב' הש' קאופמן בתתע"א 5431-06-14 מ"י נ' כיואן עבדאל סלים (פורסם בנבו

"כך, תוצאות בדיקת הנשיפה שנערכה לנאשם, בטרם הודיע על סירובו, הייתה כאמור לעיל אפס אוויר נשוף, וזאת בחמישה נסיונות. המדובר בתוצאה שאינה סבירה והיא מצביעה לכאורה על אדם שלא רק שסובל ממחלת נשימה קשה, אלא אדם אשר בקושי נושם(!). הנאשם לא העלה טענה לבעיית נשימה, אלא טענה – שלא בוססה במסמך כלשהו – למחלת סכרת. אף בהנחה כי הנאשם סובל מסכרת, אין בכך כדי להסביר תוצאה של אפס אוויר נשוף. אוסיף ואומר כי תוצאה של אפס אוויר נשוף בחמישה נסיונות, אינה יכולה להיות מוסברת במצב רפואי, תוצאה זו יכולה להיות מוסברת אך ורק מסירוב פאסיבי, אשר עולה בקנה אחד עם התרשמותו של השוטר סרביאנסקי כי הנאשם הכניס את הפיה לפיו אך נמנע מנשיפה כליל.

ראו בהקשר זה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בב"ש 2136/08 מדינת ישראל נ' איליה וולר [פורסם בנבו] שם הוסבר כי בדיקת הנשיפה הינה פשוטה ואין לצפות לכישלון בה בלא סיבה של ממש והחלטת בית המשפט המחוזי בב"ש 9899/07 אורטל ווקנין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] בדבר הצורך להוכיח בעייה רפואית הגורמת לכישלון הבדיקה".

כן ר' בש"פ 6812/07 לירן ברק כהן נ' מ"י, [פורסם בנבו] עניין אקב, ב"ש 3420/08 אלבז נ' מ"י [פורסם בנבו] ועניין וולר, אליהם הפנתה המאשימה.

במקרה שבנדון לא התרשמתי כי די בתוצאות הפלטים על מנת להסיק, באופן חד משמעי, שהנאשם הכשיל את הבדיקה. בעיניי, על מנת לקבוע חזקת סירוב (על כל משמעויותיה), כתוצאה מהפלטים בלבד, תוצאות הפלטים חייבות להיות חד משמעיות (כגון במקרה המתואר בתתע"א 5431-06-14 מ"י נ' כיואן עבדאל סלים הנ"ל).

מסקנתי זו מתחזקת גם נוכח עמדת המשטרה לפיה "כישלון במתן כמות אוויר מספקת לדגימה, כשלעצמו, אינו מבסס "סירוב למתן הדגימה"  (ר' נוהל מת"ן 02.232.03 הטיפול בעבירות שכרות [נ/2], עמ' 11 סעיף ח(1)) ולא בכדי מונחים השוטרים לתעד את התרשמותם מאופן ההכשלה.

אציין בעניין זה (הנוהל המשטרתי), כי מוכרת לי הכרעת הדין בתת"ע 7774-01-13 [פורסם בנבו] שם ציינה כב' הש' ורד כי נראה שהאמור בהנחיה קשור למניעה הרפואית מביצוע הבדיקה:

יש לקרוא את הוראות סעיף 4 לנוהל המשטרתי כמכלול. סעיף זה עוסק במניעה רפואית להיבדק, תוך אבחנה בין בדיקת דם לבין בדיקת נשיפה. מניעה רפואית תיחשב כרלוונטית בנוגע לבדיקת דם, כך שאם נאסר על הנבדק מטעמים רפואיים למסור דגימת דם, הוא לא יחויב למסור את הדגימה. מנגד, מניעה רפואית לא תיחשב כרלוונטית בנוגע לבדיקת הנשיפה, והנבדק יחויב למסור דגימת נשיפה, חרף קיומה של אותה מניעה. יחד עם זאת כישלון במתן כמות מספיקה של אויר לא ייחשב כסירוב לביצוע הבדיקה.  הקשר הדברים בצירוף מילות הקישור "יחד עם זאת", מלמדים כי עסקינן בכישלון בנשיפת אויר בכמות מספיקה הנובע ממגבלה רפואית. כישלון כזה לא יפעל לחובת הנבדק.

הוראת הנוהל ביקשה לערוך איזון. מחד, הנבדק יחויב לבצע בדיקת נשיפה על אף קיומה של מניעה רפואית הרלוונטית ליכולתו לנשוף נפח אויר בכמות מספיקה, ומאידך אם ייכשל בבדיקה עקב אותה מניעה רפואית, כישלונו זה לא ייחשב כסירוב להיבדק.

הוראת הנוהל מתיישבת עם הפסיקה, בה נקבע כי כשלון בביצוע הבדיקה יפעל לחובת הנבדק, אלא אם הוכח כי נבצר ממנו לבצע את הבדיקה מסיבות בריאותיות, כגון עקב מחלת אסטמה (רע"פ 2538/11 אבי בר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], בש"פ 6812/07 לירן כהן .נ. מדינת ישראל [פורסם בנבו]).

מכל מקום, במקרה דנן אין מדובר בכישלון במתן כמות אויר מספיקה, אלא בהכשלת הבדיקה, כפי שהוסבר בעדותו של מפעיל הינשוף.

קבלת גרסת ההגנה לפיה תהיה הגנה לנבדק שהכשיל את הבדיקה בדרך של אי נשיפה כמות מספיקה של אויר, תסכל את האפשרות לאכוף את העבירה של נהיגה בשכרות".

יחד עם זאת, הנוהל המעודכן שבפניי (נ/2), שהוא הרלבנטי למועד הבדיקה שלפנינו, כבר אינו קושר כלל בין האמרה הברורה לבין המניעות הרפואית והדברים מופיעים בסעיפים נפרדים.

כן מצאתי לציין, כי עיון בפסיקה אכן מלמד כי בתי המשפט נטו להסתמך על חזקת הסירוב מתוך הקביעה כי בדיקת השכרות היא בדיקה פשוטה וכישלון בה מבסס חזקה ראייתית מסוימת:

"בדיקת הנשיפה היא בדיקה פשוטה, ותחילה מוסבר לנהג מה עליו לבצע. במהלך הבדיקה מתבקש הנהג לנשוף כמות מסוימת של אויר מריאותיו אל תוך פיית המכשיר, והמכשיר מודד את ערכי האלכוהול באוויר הנשוף. כיוון שהבדיקה היא כה פשוטה, לא צפוי שמי שמבצע אותה בתום לב יכשל בה. אם הבדיקה נכשלה, יש אפוא לחפש את הסיבות לכישלונה, ואלה תהיינה בדרך כלל סיבות רפואיות, המונעות מהנבדק לנשוף את כמות האוויר הדרושה לבדיקה.

כיוון שמדובר בבדיקה פשוטה ביותר, ובהנחה שהוסבר לנהג מה עליו לעשות בבדיקה, הרי שבהעדר סיבות המסבירות את כישלון הבדיקה, כישלון הבדיקה מדבר לחובתו של הנהג. מוכן אני אף להעז ולומר, שעל רקע פשטות הבדיקה, בהעדר סיבות המסבירות את כישלון הבדיקה, נוצרת חזקה, לפיה, לכאורה, הנבדק ביקש להכשיל את הבדיקה או לא היה מסוגל לבצעה בשל היותו שיכור" (ב"ש [חיפה] 2136/08 מ"י נ' איליה וולר [פורסם בנבו]).

באופן מעשי, מצאתי כי במרבית המקרים אכן מתעדים השוטרים סממנים חיצוניים להכשלת הבדיקה (ר' למשל עניין מכליס, עניין אקב, עניין וולר, תת"ע 7774-01-13 הנ"ל, תת"ע 2913-11-13 הנ"ל, ועוד).

בענייננו לא התרשמתי כי די באמור בפלטים כשלעצמם, כדי לבסס את החזקה:

1. שני הפלטים כוללים 5 נשיפות בלבד, שכן הנשיפה הראשונה סומנה כנשיפה אסורה ואינה יכולה להיחשב לחובתו של המשיב.
2. קיים ספק סביר בעניין ההסבר שניתן לנאשם, אם בכלל, לגבי אופן ביצוע הבדיקה (ר' פירוט לעיל), וקיומה של החזקה מבוסס על ההנחה בדבר ההסבר (ר' עניין וולר לעיל).
3. ניתן לראות שיפור משמעותי בין מחזור הנשיפות הראשון למחזור הנשיפות השני כך שניתן להסיק, לטובתו של הנאשם, כי הוא עשה מאמץ על מנת להשלים את הבדיקה בהצלחה.
4. התוצאות הנמצאות בפלט הנשיפה השני, מבחינת נפח וזמן הנשיפות, אינן חד משמעיות ואף גובלות בתוצאות המינימליות הנדרשות לקבלת תוצאה בבדיקה.
5. עדויות השוטר והמפעיל לפיה הנאשם שיתף פעולה באופן מלא והיעדר התרשמות מפורשת כי הנאשם הכשיל את הבדיקה, מחזקות את המסקנה לפיה הנאשם לא הכשיל את הבדיקה.
6. היעדר אינדקציות חיצוניות לשכרותו של הנאשם לרבות מבחני הביצוע המוצלחים (רובם ככולם).

הימנעות נאשם מעדות

צודקת המאשימה בטענתה כי יש בהימנעותו של נאשם להעיד ולספק הסברים כדי לחזק את הראיות נגדו. יחד עם זאת, ההימנעות מלהעיד יכולה לחזק את ה"יש הראייתי" ואף פעם אינה יכולה למלא חללים ראייתיים.

מקום בו המאשימה לא ביססה במידה מספקת את קיומה של הדרישה להיבדק, במיוחד שלא הוסר לנאשם כי גם הכשלה עשויה להיחשב כסירוב, אין הנאשם חייב לספק הסברים מדוע לא הצליח לבצע את הבדיקה כראוי.

כמו כן, מקום שבו הפלטים אינם מצביעים כשלעצמם ולבדם על הכשלת הבדיקה גם כן הנאשם אינו חייב להסביר ולנמק כאמור.

זאת ועוד, מכיוון שקיים ספק שמא הנאשם תוחקר בחשד לשכרות מכוח סירוב, הרי שנפגעו זכויותיו בעניין זה. לא בכדי מחייב הנוהל המשטרתי לתחקר נאשם המסרב להיבדק על עניין זה באופן ספציפי ול"[י]אפשרו לו השוטר להעלות בפניו את טעמי הסירוב ויתעדם בכתב". האם לא ניתן להניח לזכותו של הנאשם (ולו ברמת הספק), כי אם היה הנאשם נחקר כיאות הוא יכול היה לספק הסבר, כבר במעמד רישום הדו"ח מדוע הוא לא הצליח לבצע את הבדיקה.

הרשעה שלא על סמך הבדיקה

אכן קיימת אפשרות להרשיע נאשם בעבירת שכרות (ולמצער בעבירה של נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים, מקום בו לא ניתן להסתמך על בדיקת הינשוף וזאת באמצעות התרשמותם של השוטרים, מבחני הביצוע וגרסת הנאשם.

במקרה דנן, לא מצאתי כי קיימות ראיות חיצוניות מספיקות על מנת להרשיע את הנאשם ולו בעבירה הפחותה של נהיגה תחת השפעה.

בעניין זה מבקשת המאשימה להסתמך על מבחן ההליכה והודיית הנאשם כי שתה בירה עובר לנהיגה.

עם כל הכבוד, לא ניתן לקבוע כי נהג הינו שיכור על סמך העובדה שבמבחן ההליכה טעה הנהג ולא הצמיד עקב לאגודל 3 עמים.

כעולה מהדו"ח ת/8,  הנאשם צלח את מבחן העמידה ואת מבחן הבאת האצבע לאף ופרט לאותן 3 אי הצמדות הנהג ביצע את מבחן ההליכה בהצלחה, לא התנדנד ולא חרג מהקו.

כעולה מכל הדוחות הנאשם טען באופן עקבי כי שתה בקבוק בירה אחד בשעה 21:00 ואילו העבירה לכאורה, בוצעה בשעה 02:39. ברור לכל בר דעת כי על דרך הכלל בקבוק בירה אחד לא מביא אדם לסף של שכרות (על פי מחקרים ניתן לומר, בהערכה גסה, כי בקבוק בירה אחד בנפח אלכוהול רגיל יביא בן אדם במשקל של כ-80 ק"ג לרמת אלכוהול של 40 מ"ג אחוז בדם), קל וחומר כשחלפו מעל 4 שעות מאז מועד השתייה ואדם ממוצע מפרק לפחות 10 מ"ג אחוז בדם בשעה.

גם אם נצרף לקלחת את התרשמותו של השוטר כי לנאשם היה ריח אלכוהול בפה לא ניתן לקבוע, על סמך צירוף הראיות האמורות (בטח ובטח שלא בוודאות הדרושה), כי הנאשם היה שיכור ואף לא כי היה תחת השפעת אלכוהול.

סוף דבר

לאור כל האמור, בהיעדר דרישה מספקת לביצוע הבדיקה, בהינתן שקיים ספק בדבר ההסבר שניתן לנאשם באשר לאופן ביצוע הבדיקה, בהינתן שהתוצאות הפלטים אינן מלמדות בהכרח על סירוב, בהינתן שאף אחד מהשוטרים לא התרשם מהכשלה ברורה של הבדיקה ובהינתן שלא קיימות די ראיות חיצוניות על מנת להרשיע את הנאשם במיוחס לו, אני מורה על זיכויו של הנאשם וזאת מחמת הספק.

<#4#>

ניתנה והודעה היום כ"ג תשרי תשע"ט, 02/10/2018 במעמד הנוכחים.

5129371

5129371

54678313הוקלד על ידי דליה לינבנד

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה